對網絡知識產權侵權相關司法解釋的不同看法
2022-07-09 15:43:49
針對瑞德(集團)有限公司訴宜賓翠屏東方信息服務有限公司侵犯網頁著作權一案，北京市海淀區人民法院在第《審理涉及互聯網絡的著作權案件若干問題之探討》條中認為：“借鑒聯系原則確定管轄問題。一般來說，網上復制是經過以下流程的，即復制方使用瀏覽器通過網絡路徑到達服務器，讀取并帶走關于主頁的內容。由此可見，任何人在任何地方通過自己的主機瀏覽、復制一部作品，都必須聯系包含該作品的服務器。從行為的全過程來看，只有接觸到服務器，才能接觸到服務器上的內容。從侵權的角度來說，服務器當然是侵權發生的唯一過程。在確定管轄權時，服務器所在地自然是侵權行為發生地，當地法院也有管轄權。原告的硬盤和服務器在原告的公司，原告在海淀區。因此，根據該裁定，我院駁回了被告認為我院無管轄權的管轄權異議。之后被告就管轄權問題提起上訴，一中院裁定海淀法院有管轄權。”最高法院2000年12月19日公布的法釋(2000)48 《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條規定：“網絡著作權侵權糾紛，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權地點包括實施被訴侵權行為的網絡服務器、計算機終端等設備所在地。侵權地和被告住所地難以確定的，可以將原告發現侵權內容的計算機終端和其他設備的所在地視為侵權地。”這顯然是對上述司法實踐的肯定。筆者對此有不同看法：
首先，面向公眾的網站旨在讓人們訪問。如果沒有人訪問它們，這樣的網站就沒有意義。它使網絡的物理區域變得模糊，因為任何可以訪問Intemet的終端都可能“接觸”這個面向公眾的網站，從而“計算機終端和其他設備的位置”遍地開花，管轄權的確定變得“不確定”。
第二，在網絡上，只有侵犯版權的傳播和復制，幾乎不能算侵權，只能算“作品”；只有被不特定的公眾感知，才能實際實現侵權。因為現在的網絡生活越來越復雜，比如有一個專門為別人存儲個人資料的服務器。上網的人可以申請一個免費的空間，把自己的個人資料存放在服務器上，這樣資料就不會因為自己的電腦故障而丟失，或者仍然可以在異地輕松獲取個人資料。這些數據存儲在服務器上，不是供公眾瀏覽的，而是一個私有的數據庫，不對外開放，沒有密鑰你是無法獲取數據的。但將數據發送到服務器必須傳輸，這種以建立個人數據庫為目的的傳輸不能視為侵犯著作權(數據中有他人享有著作權的作品)。再例如，通過電子郵件等將文章輸入給特定的人進行欣賞或研究。大致相當于買書送人，這種傳播不構成侵權。比如所有的瀏覽器都有緩存功能，就是把瀏覽過的網頁存儲在本地硬盤的特定目錄下。再次瀏覽網頁時，瀏覽器會先在緩存中尋找網頁。如果存在，將與網站上的頁面進行比較。如果相同，則直接從緩存中調出，從而加快瀏覽速度，使離線瀏覽成為可能。這是一個通過技術克服網速慢的思路。雖然可以通過瀏覽器設置關閉瀏覽器的這個功能，但是瀏覽器的默認值是開啟的，大部分互聯網用戶要么不會設置，要么不會取消這個功能。這就導致了所有互聯網用戶都有可能在本地硬盤中“復制”網頁的“拷貝”的情況，同樣不能構成侵犯著作權。有鑒于此，簡單地用“聯系”原則來確定“服務器所在地自然也是侵權行為實施地”來確定管轄，會導致無法區分“復制”的具體情形，所有案件都視為侵權。正如陳軍老師所說，“本案中的侵權行為發生在被告制作完自己的主頁并上傳到自己主頁的時候，所以被告侵權行為發生的地點應該是被告網站的服務器所在地。本案最值得注意的是對抄襲網站抄襲行為的判定，對其的理解直接關系到侵權地點的認定。”目前有一種理論認為侵權行為地是認定因素。筆者認為，這一理論在面對網絡空間時有一定的合理成分，值得進一步研究。根據這一理論，“網絡侵權案件中侵權的確定性很弱。從擴大一國主權范圍的角度出發，可以將網絡中的行為直接解讀到現有規則中。這是各國特別是技術強國都愿意做的，但勢必造成國際管轄權的沖突，不利于案件的解決和國際司法秩序的建立。就維護國際司法秩序而言，應取消侵權地的認定因素，一國的直接國際管轄權只應由被告的國籍或住所地和可執行案件的標的物所在地來確定。就國內管轄而言，網絡侵權案件更是如此。”
第三，最高人民法院規定的“實施被控侵權行為的網絡服務器”的位置，實際上是對上述“接觸”觀點的修正，強調向不特定公眾“展示”，省略了傳播、復制等侵權“過程”。這使得被控侵權行為實施的場所大大減少。但是在網絡空間，這個規定在很多情況下還是不可操作的。比如服務器所在地與被告所在地不同，比如被告在國內，服務器在國外；再比如，同一個網站有幾個鏡像節點和服務器，屬于不同的地區。這樣，被訴法院與當事人之間就沒有了地理上的聯系，既不便于案件的審理，也不利于執行
第四，根據《民事訴訟法》第一百零八條，起訴必須有明確的被告。毫無疑問，被告的姓名和住所是“明確被告”的必要要件。因此，“侵權地和被告住所地難以確定的，可以將原告發現侵權內容的計算機終端等設備所在地視為侵權地”。如果被告人住所地難以確定，則說明起訴不符合條件，起訴不具備資格。如果“侵權地和被告住所地難以確定”，應遵循原告對被告原則，而不是“原告發現侵權”
內容的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地”，因為，在這種情況下，原告想在哪個法院起訴都是可以辦得到的，只要在欲受訴法院所在地的某一終端機上調出侵權頁，再請公證機關出一份公證書，就能實現想要哪個法院受理的目的。這實際上成了無管轄的制約。第五，“接觸”原則具有數學的“演算”性質，背離了確定管轄的宗旨，少了司法的人文關懷。法律問題如果可以這般“演算”而求其結論，那么，法律實踐將成為冰冷的“機器運作”。
下面我們看看美國一個運用“接觸”原則的案例：莫里茨公司(MARITSINC.)訴網金公司(CYBERGOLDINC)案：
網金公司是一家加利福尼亞州的公司，它在該州擁有網址。網金公司在網址上提供了一項有關其服務的廣告，期待Internet用戶看到并成為其潛在顧客。有311位密蘇里州的居民訪問了該網址，其中多數是位于密蘇里州的莫里茨公司的職員。莫里茨公司于1996年4月向密蘇里州東區法院起訴，控告網金公司侵犯其商標權及進行不當競爭。網金公司認為密蘇里州法院的管轄缺乏足夠的事實基礎，要求該法院放棄管轄，拒絕受理。密蘇里州東區法院于1996年8月19日作出裁決，認為被告僅有Internet與密蘇里州聯系的方式滿足了密蘇里州長臂法案及美國憲法修正案第14條之適當程序條款(DueProcess)所規定的管轄權要件，密蘇里州法院享有管轄權。密蘇里州長臂法案規定，任何人或公司，無論是否本州居民，如在本州內有交易行為或民事侵權行為，都在本州法院管轄范圍之內。這一管轄的前提是不違背憲法關于適當程序的規定：適當程序要求外州被告和與法院所在州之間達到“最低限度的接觸(MinimumContact)-o根據聯邦第八巡回法院的解釋，當被告與法院轄區接觸時，能夠并且應當預料到今后有被該法院傳喚的可能性；而且據此立案不與公平交易(Fairplay)和實質公正(Sub-stantialJustice)原則相抵觸時，足夠的接觸方為成立。該巡回法院設立了五個檢測“最低限度的接觸”的標準：A.人與管轄區接觸的性質；B.接觸的數量；C.接觸的原因；D.州法院就此開庭對本州的利益幫助；E雙方方便原則。前三個因素至關重要。首先是Internet接觸的性質問題，網金公司通過網址為其將來的服務項目進行宣傳，建立用戶名單并期望用戶進入，盡管網金公司自稱只是“被動保留網點”，法院卻認為，如果密蘇里州居民向網金公司寫信詢問有關服務項目的事宜，網金公司就能夠自動地，不加區分地向所有訪問其網址的用戶回復。所以，網金公司有意向所有In?ternet用戶傳送廣告，盡管這種接觸的性質對于行使管轄權來說是全新的，法院仍傾向于行使管轄權。至于接觸的數量，網金公司311次傳送廣告的行為，被法院認為是故意通過與密蘇里州貿易謀求利益。第三個因素的滿足在于，這場訴訟是侵權之訴，侵權損害至少部分地來自于與網金設置網點有關，在網點上建立用戶名單中被控侵權行為的一部分。在述及僅憑電腦能否達到足夠接觸時，密蘇里州法院認為：“通過電腦，企業可以同時和幾個州交流，網絡通信不同于電話，就在于它傳遞的信息可能被收信人和其他一切想看到的人共享，所以，當現代科技使全球交流更簡單易行時，必須相應拓寬管轄權行使范圍。”
上述“最低限度的接觸”的5個標準中，第四個標準涉及國體，美國是聯邦制，而我國是單一制，因此，該標準在我國無意義。前三個標準或抽象或難以統計，具有不可操作性，且這種標準主要以抽象的法律事實與受訴法院的聯系作為標準，不符合我國確立管轄的宗旨。只有第五個標準是有價值的。
事實上，在麥克道納夫(MCDONOUGH)訴法龍公司(FAL-LONMCELLICOTTINC.)一案中，法院的觀點很能說明問題：居住在加利福尼亞州的麥克道納夫向加州南區法院起訴，控告法龍公司在廣告中使用了他的體育照片，侵犯版權。法龍公司是一家在明尼蘇達州注冊的廣告公司，在Internet有一個網點，這一網點上的廣告可以被包括加州人在內的所有進入Intemet的人看到。1996年8月5日，加州南區法院以管轄權不充分為由駁回此案。法院認為，在Intemet上保留一個可以被加州人使用的網址的事實本身不足以構成足夠的聯系從而構成對外州公司的司法管轄權，“因為全世界共享網絡，同意網上訪問構成足夠聯系從而建立管轄權的作法會削弱當前的管轄權要件，本法院不愿走到這一步。”“判斷網上活動發生的具體地點和確切范圍是很難的，將其對應到某一特定司法管轄區域之內就更難了。”鑒于此，筆者認為，由于網絡空間的模糊性和不易確定性，從程序公平的角度而言，更應以原告就被告原則為主，只有在侵權行為地和侵權損害結果地能夠明確識別的情況下，才由原告作出選擇。
在互聯網國際糾紛中比較有名的案例是“美國雅虎案”：美國雅虎的一個拍賣網站推出了數百種有關納粹和親納粹的拍賣商品，同時推出的還有有關3K黨的商品，其中包括：電影、納粹十字勛章、制服、匕首、照片和勛章等。2000年4月兩家法國人權組織國際反種族歧視及反排斥猶太人協會因雅虎的在線拍賣網站auc?tions,yahoo.com,拍賣納粹紀念品對其提出了訴訟。這起案子在法國引起了人們的強烈興趣，人們歡呼弱勢團體起訴美國巨人雅虎。一家“左”派雜志刊登的文章號召人們抵制雅虎，并稱雅虎為“納粹的門戶”。
雅虎公司最初以英文Yahoo,com業務由美國政府管轄為由進行辯護，提出納粹物品的拍賣不能被限制，因為美國憲法規定有言論自由。雅虎的法語門戶網站Yahoo,fr并不主辦這類拍賣，但法國的網上瀏覽者只需點一下鼠標就可以轉到其他語言的雅虎服務中。雅虎還辯解稱現在還沒有能夠識別是否是法國瀏覽者而進行限制的自動檢測系統。雅虎公司的理由是，在技術上根本不可能禁止法國網絡用戶參與網上競投納粹紀念品，因為無法確定任何參與者的身份和居住地點。判決結果法官否定了雅虎方面“法國法院對美國網站沒有管轄權”的反駁，并于2000年11月20日作出判決：雅虎要在三個月內，采取有效過濾措施禁止法國網民進入有關拍賣納粹文物的網站。法官在判決書中強調，法庭的判決僅在防止法國網民接觸納粹網站，完全“基于民主社會所崇尚的倫理道德”。主審法官戈梅還要求雅虎公司在3個月內根據有關判決采取行動，否則將面對罰款。罰款將為每天100000法郎，相當12940美元。這項判決意味著雅虎必須立即設計有效防護進出特定網站的軟件。
上述判決是聽取了三名法庭指定的專家作證而作出的。他們說，有一種可以查明用戶國籍的系統，加上使用口令，可以阻擋90%試圖進入納粹紀念品網站的來自法國的互聯網用戶。為此雅虎公司辯護的律師說，要由美國法庭來決定是否執行法國的裁決。因為美國有言論自由的法律，所以法國的裁決不可能得到執行。
這是首次由一國對他國的商業網站侵犯本國利益所作出的司法判決，有可能在國際上樹立了一個法律先例。然而，這一先例是個危險的信號。一方面，正如著名的互聯網先驅丈頓?塞弗（現為美國第二大長話公司MCIWorldCom主管互聯g架構和技術的資深副總裁，還是ICANN委員會的成員之一）所說的：“如果世界上每一個獨立的司法管轄區，都堅持互聯網必須針對特定地域進行某種形式的過濾，那么，互聯網將不復存在。”另一方面，還通過一國的司法程序將本國的法律應用于這個“無國界”的互聯網，他國的網站是否應執行這樣的司法判決？如果應當執行，那么，互聯網成了一國司法向他國擴張的橋梁，法律問題將轉化為國與國之間的政治問題，由此也將引發新型的國家主權的爭端。正如雅虎公司的律師皮克納德（CristophePecnard）在一份聲明中表示的："這種司法體系如果在國際范圍內得以實行，網絡的發展將面臨極大的危險。”根據法國的法律，任何有關種族主義的展覽和商品售賣活動都是非法的。法國的這一規定在其國家內，應屬于公法性質，是對其國內有關種族歧視內容的行為進行制約的規定，凡在法國境內的這類行為都是被禁止的。然而，在美國并無這樣相同的法律規定，對于依據美國法律成立的、以英語為網站語言的雅虎公司，法國法律能否僅憑有法國人訪問這一事實就可以對其作出判決，即法國是否有司法管轄權，值得疑問。通常，在法律上，如果他國的公民或組織是針對某一國實施其被該國公法所規定的違法行為，理論上該國有管轄權，并可適用本國法律對其實施制裁。如我國《刑法》第8、9、10條的規定就是這些內容。但在實際執行中，其應用是極其有限的，如外國人在我國領域外對我國公民犯罪按《刑法》規定的最低刑為3年以上有期徒刑的，我國如何追究該外國人的刑事責任（《刑法》第8條）？其先例幾乎為零。因此，本案例的實質在實體法上是本國法律的域外效力（司法管轄權）問題，在程序法上是能夠被本國公眾訪問的網址，能否作為本國是否具有案件管轄權根據的問題。
