逆向工程和保密的關系
2022-07-11 17:28:17
反向工程與商業(yè)秘密保密的關系一直是爭議的焦點。我認為主要表現(xiàn)在以下兩個方面：一是逆向工程能否否定商業(yè)秘密的保密性。第二，通過逆向工程獲得的信息能否作為商業(yè)秘密進行保護。前者是前提，后者是結(jié)果。
有人認為，如果可以通過逆向工程獲得技術信息，就不構成商業(yè)秘密。對于這一點，學術界頗有爭議。筆者認為，如果信息不能通過逆向工程獲得，其保密性和新穎性是顯而易見的，當然會成為商業(yè)秘密。但反過來說，如果可以通過逆向工程獲取信息，那么它的保密性會被破壞嗎？不能一概而論，要具體問題具體分析。在我看來，關鍵還是要看逆向工程3354的“量”，分析在目前行業(yè)的技術水平和經(jīng)濟環(huán)境下，逆向工程的技術難度、花費的時間、資金等因素。如果逆向工程盡了一切努力，而行為人在獲得信息后并未公開，那么這些信息顯然是“難以獲得的”，逆向工程實際上并未破壞其保密性；但如果產(chǎn)品大量生產(chǎn)和銷售，其逆向工程“毫不費力”，那么產(chǎn)品中的信息對于同行來說就是“容易獲取”的，這就意味著權利人的信息明顯失去了保密的前提和基礎。究其原因，商業(yè)秘密本身的屬性就是“因為不被人熟知，所以不能被他人通過正當方法輕易知曉”。因此，在實踐中，權利人應當根據(jù)具體情況對自己的技術信息采取不同的保護措施。如果產(chǎn)品大量生產(chǎn)和銷售，其技術信息很容易被他人通過逆向工程獲取，就應該通過申請專利的方式進行保護，而不是拘泥于商業(yè)秘密的形式。
由此可見，在實際訴訟過程中，商業(yè)秘密并不一定因為其逆向工程而喪失其商業(yè)秘密屬性，也不意味著被告可以免除侵權責任。關鍵在于被告是否進行了合法的逆向工程以獲取涉案信息。即使可以通過反向工程獲得商業(yè)秘密，但侵權人實際上并沒有通過反向工程獲得他人的商業(yè)秘密，而是通過跳槽提供的，或者其關于“反向工程”的證據(jù)不足，那么被告也構成侵犯商業(yè)秘密。案發(fā)后，被告以可以通過逆向工程獲取涉案信息為由主張免除責任，顯然不成立。因為法律禁止或制裁的是這種違背商業(yè)道德和合理行為的普遍接受標準，竊取他人無形資產(chǎn)的不當行為。
關于第二個問題，筆者認為需要具體情況具體分析。通過逆向工程獲得的信息能否作為商業(yè)秘密受到保護，主要應從以下幾點來確定：如果商業(yè)秘密的逆向工程難度較大，且在信息獲得后采取了安全措施，那么逆向工程的主體仍可以將其作為自己的商業(yè)秘密。原因是商業(yè)秘密并沒有絕對排除類似專利的技術或信息。它們的隱秘性和新穎性是相對的，它們允許逆向工程和獨立開發(fā)。因此，技術秘密的權利主體有時并不唯一。不同的運營商可以通過自主開發(fā)、合法的逆向工程等正當手段獲取相同的信息。只要這些獲取了信息的經(jīng)營者相對于同行或市場環(huán)境是少數(shù)，對他們采取不擴散的態(tài)度，那么他們也是“不為大眾所知”的。如果這些信息符合商業(yè)秘密的其他屬性，仍然可以構成實施逆向工程者的商業(yè)秘密。原物主無權干涉，其他第三方也無法非法侵犯。美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》認為“商業(yè)秘密賦予經(jīng)營者的競爭優(yōu)勢不需要排他性”，充分說明了這一點。中國司法實踐
總之，商業(yè)秘密所有人所銷售的產(chǎn)品中所包含的商業(yè)秘密信息一旦通過合法的逆向工程分析被競爭對手所知曉，其保密性相對于競爭對手而言就喪失了，但不一定對所有競爭對手都是如此。換句話說，如果實施逆向工程的操作者對合法獲得的信息保持合理的保密，那么該信息就可以構成“新秘密”，因為如前所述，保密是相對的，而不是絕對的。因此，筆者認為通過逆向工程來否定商業(yè)秘密的秘密性不一定成立，但通過逆向工程來證明自己合法的技術來源是一種可取的方式。
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